lunes, 19 de abril de 2010

LA PREVARICACIÓN UNBANÍSTICA POR OMISIÓN: BREVES NOTAS



En nuestro actual sistema penal hace tiempo que se ha despejado la duda, de si es posible la comisión del delito de prevaricación por omisión, concretamente desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el cual se replanteó la cuestión, tras el análisis de la Ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la cual en determinados supuestos concede al silencio administrativo la misma eficacia que si se tratara de una resolución administrativa.

Para analizar si unos hechos determinados pueden ser, o no, constitutivos de delito de prevaricación urbanística cometido por comisión por omisión, del artículo 320 en relación con el 11 del Código Penal, se ha de ir analizando si concurren cada uno de los presupuestos no sólo de los tipos que contienen la conducta delictiva, sino además los presupuestos que exige el artículo 11 del Código Penal, precepto en el que se establece la posibilidad de equivalencia entre la acción y la omisión, siempre y cuando concurran una serie de circunstancias. Desde luego la operación intelectual correspondiente al análisis concreto de si la conducta es subsumible en el tipo penal, se encuentra al menos en un escalón más arriba, en lo que a complejidad de refiere, en relación con el objetivo pretendido en este escrito que no es otro que el análisis meramente teórico de la cuestión.

Para la aplicación del artículo 11 del Código Penal es necesario que concurran los siguientes presupuestos: a) una situación típica, b) ausencia de la acción determinada que le era exigida y c) capacidad de realizarla; así como otros tres requisitos que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo STS 784/1997, de 2 de julio; 426/2000, de 18 de marzo; 647/2002, de 16 de abril y STS 1093/06 de 18 de octubre.

En el delito de comisión por omisión, el sujeto se ha de encontrar en una posición de garante respecto al bien jurídico protegido y esta situación le ha de ser impuesta bien por ley o por contrato a actuar, o por haber creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente; además, el autor ha de tener el control sobre la fuente de peligro y la posibilidad de actuar, debiéndose en este último supuesto valorar la hipotética eficacia de la acción que se omite. Ya que en caso contrarío, si las consecuencias de su acción fuera previsible que hubieran sido irrelevantes para el bien jurídico protegido, ninguna importancia tendría la pasividad del sujeto y por ello la conducta no podría ser de ninguna manera delictiva.

Además, en la prevaricación se pretende salvaguardar unos principios básicos de nuestro actual sistema, que no son otros que el de actuar la administración pública con objetividad a servicio de los intereses generales y con sometimiento pleno a la ley y al derecho, de los artículos 103, 106 y 9.3 de la Constitución Española. Este control de que se cumplen estos principios básicos se ha de producir tanto por la propia administración como por los órganos judiciales, debiendo de tener en cuenta a tales efectos que el derecho penal es un derecho de carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora, por lo que solamente aquellas conductas que menoscaben los derechos más esenciales y que incidan de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública deberán de ser merecedoras de su conocimiento por esta jurisdicción, dejando a la jurisdicción Contencioso-Administrativa el conocimiento del resto de ilegalidades e irregularidades (STS 538/05 de 28 de abril).

La resolución ha de ser arbitraria, por lo que no es suficiente con que sea jurídicamente incorrecta, sino que no de poder ser sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, en todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta ilegalidad ha de ser clara y razonable ya que en caso contrario siempre quedaría la duda y tal circunstancia haría desaparecer la posibilidad de que el hecho fuera delictivo. Finalmente, no se ha de olvidar el elemento subjetivo de lo injusto, o lo que es lo mismo, el conocimiento del sujeto de que actúa a sabiendas en contra de las previsiones legales.

Para la consumación del tipo penal de prevaricación del 404 del Código Penal, no se exige la producción de una daño efectivo a la causa pública o servicio en cuestión; el daño que se produce es en cuanto al menoscabo de la consideración, confianza e imagen que los ciudadanos tienen respecto al funcionamiento de las administraciones públicas y al modo de proceder de las autoridades y funcionarios públicos, que a fin de cuentas no tiene otra consecuencia que el menoscabo en la confianza de los ciudadanos en el adecuado funcionamiento del estado de derecho (STS 1382/02 de 17 de julio). Finalmente, no se ha de olvidar el elemento subjetivo de lo injusto, o lo que es lo mismo, el conocimiento del sujeto de que actúa a sabiendas en contra de las previsiones legales.

Una vez concurran todos los presupuestos antes mencionados se ha de analizar si en el supuesto concreto se dan los requisitos exigidos en el tipo del 320 del Código Penal, a tales efectos se ha de tener en cuanta que el propio artículo se remite al 404, tratándose de una prevaricación especial, con razón en la especial materia en la que la misma se desarrolla, así el tipo estaría formado por los siguientes presupuestos:

A) Un núcleo básico consistente en un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal; en este punto me remito a lo anteriormente mencionado respecto a este tipo delictivo.

B) Un elemento periférico, pero cualificante, y fundamentalmente objetivo referido al urbanismo. Forman parte de este elemento periférico:

1) Elemento Objetivo.-Que la decisión injusta, núcleo de la prevaricación, se concrete en un proyecto de edificación o en la concesión de una licencia urbanística.

2) Elemento Normativo.-Que tal concesión sea contraria a las normas urbanísticas vigentes al tiempo de comisión del hecho.

3) Elemento Subjetivo Secundario.-Se especifica que el sujeto activo general, la autoridad o funcionario público, está comprendido cuando forme parte de un órgano colegiado cuya decisión se toma por el voto de sus componentes y en la medida que el sujeto tome parte determinante como titular de derecho a voto en tal órgano, habiéndolo ejercitado en sentido favorable. Ello supone normalmente que el órgano ejercite una competencia propia o delegada. En primer lugar será necesario analizar los elementos específicos de este tipo penal y sólo en caso de que concurran se ha de analizar los básicos del tipo delictivo de prevaricación (STS 1440/03 de 31 de octubre), en el presente caso será necesario adentrarnos en un tercer terreno que no es otro del análisis de si además de todos los presupuestos mencionados concurre además la modalidad de comisión por omisión del hecho delictivo.

Desde luego este tipo de imputaciones no es aconsejable practicarlas a la ligera y no cabe duda de que no es tarea fácil probar la concurrencia de todos los elementos necesarios para ello, pero desde luego se trata de conductas que aunque no demasiado habituales se dan con más asiduidad de lo que sería recomendable y desde luego han ser perseguidas o cuando menos merecen se realice a las mismas un exigente análisis a partir del cual dilucidar si son, o no, merecedoras de ser calificadas bajo esta denominación delictiva.





lunes, 5 de abril de 2010

DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD PERSONAL: STS 332/10 de 8 de febrero

El derecho al honor y a la intimidad personal son derechos fundamentales distintos y diferenciables, por mas que muchas ocasiones se hayan entremezclado y confundido. Así el primero, el honor, es protegido como derecho fundamental que se configura como la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona integrado por dos aspectos, el de la inmanencia representado por la estimación que cada persona hace de sí misma, y el de trascendencia, integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad, cuyo aspecto a su vez, se conecta con el elemento de la divulgación, imprescindible para que pueda apreciarse intromisión ilegítima en el derecho al honor.

De la intimidad personal ha dicho la Jurisprudencia que tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida vinculado con el respeto de su dignidad como persona, así artículo 10.1 Constitución española, frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar, frente a la divulgación del mismo por terceros y a una publicidad no querida; así Sentencias del Tribunal Constitucional 231/1988 de 2 de diciembre, 197/1991 de 17 de octubre, 231/1988 de 2 de diciembre, 197/1991 de 17 de octubre y 115/2.000 de 10 de mayo. En esta misma línea, la sentencia de 26 de septiembre de 2008 recuerda que el derecho a la intimidad implica la existencia de un ámbito propio y reservado de la vida frente a la acción y el conocimiento de los demás referido preferentemente a la esfera estrictamente personal de la vida o de lo íntimo, imponiendo a los terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en esa esfera y la prohibición de hacer uso de lo conocido, salvo justificación legal o consentimiento del afectado.

Recientemente la STS (Sala de lo Civil) 332/10 de 8 de febrero, matiza claramente la diferencia entre ambos derechos; así, en un asunto en el que la Audiencia Provincial de Madrid ratificó una condena impuesta por un Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, en la que se condenó solidariamente a Gestevisión Telecinco SA y a un periodista, a la rectificación y al pago de 60.000 €, debido a los daños morales producidos a consecuencia de la emisión del programa “A tu lado” que emite la cadena Telecinco, en la que se difundían datos relacionados con la condición sexual y aspectos íntimos de la vida familiar y profesional de una persona famosa. Así esta sentencia, revoca la anterior en cuanto considera que no se ha producido vulneración del derecho al honor, ya que se hizo reverencia a la opción sexual de la actora pero sin intención de burla o mofa; sin embargo, mantiene el pronunciamiento en relación al derecho de la intimidad y manifiesta que éste si ha sido vulnerado, habida cuenta de que la actora es un personaje público y conocido, pero no por ello se anula totalmente su esfera privada en la que desarrolla su intimidad personal y familiar, que garantiza el artículo 18 de la Constitución Española, motivo por el que se considera infringido el derecho en cuanto con finalidad exclusivamente comercial y sin que se justifique de ningún modo su publicidad se airearon aspectos que se encuentran inmersos dentro de ese espacio privado de la persona.