En el presente escrito voy a analizar los requisitos que son exigibles para la aplicación a un caso concreto del artículo 335.2 del Código Penal. Así y en primer lugar se ha de analizar la cuestión relativa a si el apartado segundo del 335 (objeto de análisis) es autónomo o ha de integrarse con los elementos previstos en el apartado primero del mismo precepto, a tales efectos me decanto por la primera posibilidad ya que en el apartado segundo tan sólo se remite al primero en cuanto a la determinación de las especies susceptibles de caza y/o pesca, pero no en cuanto a la prohibición expresa de que estas especies puedan ser cazadas o pescadas, de otra manera carecería de sentido la cláusula final del apartado segundo “además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito del apartado 1 de este artículo” y tampoco tendría sentido que la pena prevista en el apartado segundo sea inferior a prevista por la comisión del tipo descrito en el apartado primero. En este mismo sentido SAP de Huesca (Sec. 1ª) 79/08 de 19 de mayo y18/08 de 27 de febrero, SAP de Badajoz (Sec. 1ª) 58/09 de 13 de abril y SAP de Burgos (Sec. 1ª) 259/09 de 20 de noviembre, SAP de Ciudad Real (Sec. 2ª) 74/08 de 23 de septiembre.
Partiendo de la autonomía de este apartado segundo, el tipo se referirá al hecho de cazar cualquier especie, se encuentre o no expresamente prohibida su caza, en un terreno sometido a régimen cinegético especial. En los supuestos de que un sujeto cace en un terreno no cinegético en estos casos la conducta podrá ser constitutiva de infracción administrativa pero no penal, en este sentido SAP de Zaragoza (Sec. 3ª) 201/06 de 23 de marzo.
En los supuestos de que un sujeto tenga autorización para cazar en un determinado terreno cinegético, pero se le encuentre cazando en otro terreno de la misma clase pero respecto al que no tiene autorización, la STS 1302/00 de 8 de febrero, parece solucionar el problema, ya que considera tales conductas atípicas porque consideraba que la captura de un ejemplar en una especie cuya caza está autorizada previa licencia o permiso especial, careciendo del mismo o fuera de los límites geográficos, temporales o cuantitativos administrativamente establecidos, constituye una infracción administrativa; sin embargo esta Sentencia es anterior al 1 de octubre de 2.004, fecha en la que entró en vigor la actual redacción de la Ley Orgánica 15/03, de 25 de noviembre, que incorporó el apartado segundo del artículo 335, objeto de examen en el presente procedimiento. La SAP de Soria (Sec. 1ª) 9/8 de 23 de enero, parece solucionar la cuestión, resolviendo en contra de la ilicitud penal del hecho y considerando que el hecho debe ser degradado a infracción administrativa; sin embargo, sigue la jurisprudencia emanada de la Sentencia de 8 de febrero del 2.000, antes mencionada, la cual considera todavía aplicable a pesar de la entrada en vigor de la LO 15/03, motivo por lo que bajo mi punto de vista supone un error, ya que el cambio legislativo tiene entidad suficiente como para considerar los argumentos contenidos en dicha Sentencia del Supremo como inaplicables; además, la Audiencia de Soria no reconoce en su resolución la autonomía del apartado segundo respecto al primero del artículo 335 del Código Penal, autonomía que sí que es reconocida por la jurisprudencia de otras audiencias provinciales en los términos más arriba referidos.
En cualquier caso, y al margen de la posible existencia de otro tipo de interpretaciones y en referencia a esta última cuestión, partiendo de la base de la autonomía del 335.2, se ha de reflexionar acerca de la auténtica naturaleza de este tipo delictivo, el cual hace referencia al que cace o pesque en terrenos cinegéticos “sin el debido permiso de su titular”, lo cual implica que pese a la ubicación del precepto dentro del Capítulo de delitos relativos a la protección a la fauna, se ha de deducir que siendo un tipo totalmente independiente (me remito a los anteriores argumentos en lo referente a esta afirmación) no se exige como presupuesto que se trate de especies cuya caza este expresamente prohibida, por lo que para la realización de la conducta bastará la realización del acto de cazar o pescar en terreno cinegético sin contar con la autorización del titular, de lo que se deduce que el bien jurídico protegido es el derecho del titular de la explotación de permitir, o no, a otras personas, cazar o pescar en su finca sometida a régimen cinegético especial, protegiendo así de manera especial este tipo de propiedades; todo ello implica que el tipo delictivo pasa a ser más un delito de entidad patrimonial que medioambiental, o cuando menos se trataría de un híbrido entre ambos, dándose además la circunstancia de que el 335.3 del Código Penal incluye una agravación punitiva en el supuesto de que se “produjeran graves daños al patrimonio cinegético…”, parece que en caso de tratarse de un delito medioambiental debería de utilizar expresiones como “grave perjuicio para el medio ambiente”, u otras de contenido similar. En este sentido SAP de Ciudad Real (Sec. 2ª) 74/08 de 29 de septiembre.
Por lo más arriba mencionado el tipo delictivo del 335.2, caben las siguientes conclusiones:
1ª.- El artículo 335.2 en un tipo penal autónomo respecto al descrito en el 335.1, por lo que no es necesario una prohibición expresa respecto a las especies objeto de caza o pesca.
2ª.- Pese a su ubicación sistemática, se trata de un delito patrimonial y no medioambiental, o en el mejor de los casos se trataría de un híbrido entre ambos.
3ª.- Para su comisión es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) La caza o pesca de cualquier tipo de especie
b) Que se practique en un terreno cinegético, sea público o privado
c) Y, que no se cuente con el permiso del titular del terreno.
Artículo 335 del Código Penal
1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años.
2. El que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular, será castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de uno a tres años, además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo.
3. Si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de cazar y pescar por tiempo de dos a cinco años.
4. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente.
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