El artículo 319.3 del Código Penal faculta al Juez o Tribunal para ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra. Esta posibilidad implica la restauración del orden jurídico conculcado, y por otro lado desde el punto de vista criminal cumple una función disuasoria de llevar a cabo construcciones que atenten contra la legalidad urbanística.
No se trata de una pena, ya que no se encuentra en el catálogo de penas, ni tampoco se trata de responsabilidad civil derivada del delito, tiene un carácter facultativo y no arbitrario, ya que la adopción de esta medida ha de ser motivada.
La demolición se ha de aplicar, según la jurisprudencia de la mayoría de las audiencias provinciales, a los supuestos del apartado primero del artículo 319, pero, no en los supuestos del apartado segundo. En cualquier caso no se trata de una medida que deba de ser adoptada por la administración, sino que ha de ser el propio órgano judicial el que acuerde la demolición, ya que le objetivo el preservar la ordenación del territorio, con el rigor que pretende hacerlo la norma jurídica, por lo que sería un contrasentido que fuera las leyes administrativas las que se encargaran del derecho perturbado, ya que la aplicación de la jurisdicción penal y no la contenciosa-administrativa es la prevista, en le tipo penal, para responder con rigor a la perturbación del derecho (SSAP de Alicante Sec. 1ª de 27 de diciembre de 1.999 y AP de Madrid Sec. 6ª de 19 de febrero de 2.004).
En cualquier caso la decisión de acordar el órgano judicial la demolición, supone que debe de ser motivada; y como el propio precepto no prevé criterio alguno a tener en cuanta, se ha de considerar en cada caso los siguientes criterios:
- La gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción
- La proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría el infractor, en caso de implicarse elementos meramente económicos, o verse afectados derechos propios como el uso de la vivienda propia.
- La naturaleza de los terrenos en los que se lleva a cabo la construcción, teniendo en cuanta los que sean de especial protección, o sena destinados a uso agrícola etc..
En este sentido, Sentencia 80/07, AP de Jaén Sec. 3ª, de fecha 30 de marzo de 2.007.
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