AGENDA DE TELÉFONO MÓVIL Y NULIDAD DE ACTUACIONES

¿Qué es lo que ocurre cuándo, en la obtención de pruebas en unas diligencias policiales o en un procedimiento judicial, se realiza una actuación vulneradora de un derecho fundamental? El problema planteado no es baladí, ya que una vulneración de este calibre puede llevar a la aplicación de la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado y producir un efecto dominó que termine con la destrucción de toda la prueba; y con los acusados, aunque todos sepamos que son culpables, en la calle e incluso en ocasiones con una indemnización del Estado. -¿Qué, pensarían de todo esto los Guardias Civiles de la foto? -Eran otros tiempos-.

-No os alarméis- (esto se lo digo a los profanos en esta materia); son cosas del estado de derecho, de la democracia y de la libertad; y, por supuesto, la culpa no la tienen Zapatero, ni Rajoy, no sólo se produce este tipo de desastres en España, también en otros países de nuestro entorno.

Los procesos penales tienen unas reglas; si determinadas normas no se cumplen puede dar lugar a que el culpable, aunque todos sepamos que lo es, salga libre sin cargos y vuelva a ser una persona respetable. -Ya sé, es difícil de entender-.

Existen muchas posibilidades de nulidad en nuestro sistema, siempre que se vulnere un derecho fundamental del imputado; además, suele producirse en los casos en que se investiga delitos más graves (sobre todo tráfico de drogas, trata de blancas, prostitución, cohecho, grandes estafas, etc ...); porque en estos supuestos se desarrolla una actividad investigadora más intensa y, además, los abogados suelen estar mejor pagados; voy a referirme a uno de estos posibles supuestos, consistente en si los agentes de autoridad pueden ver en la agenda de un teléfono móvil las llamadas entrantes y salientes, cuando su portador es sospechoso de haber cometido un delito.

El Tribunal Constitucional, ya en su bien conocida sentencia 114/1984 de 29 de noviembre, ya en la 123/2002 de 20 de mayo, afirmó con rotundidad que "el concepto de 'secreto', que aparece en el artículo 18.3 de la Constitución ("Se garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas salvo resolución judicial"), no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores"; recordando que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 2 de agosto de 1984 ( TEDH 1984, 1) , en el caso Malone, "reconoce expresamente la posibilidad de que el artículo 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación mismo". Que es por lo que "ponerlos en conocimiento de la policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por aquel precepto".

Y, todavía de forma más concreta, el Tribunal Constitucional, en su reciente 230/07 de 5 de noviembre, al otorgar amparo al titular del teléfono móvil a cuyo registro de llamadas había accedido la policía, directamente, es decir, sin autorización judicial y sin consentimiento del propio interesado; modo de operar atentatorio contra el derecho fundamental del artículo 18. 3 CE.


El Tribunal Supremo ha mantenido este mismo criterio en sus sentencias 156/2008 de 8 abril, 306/2002 de 25 de febrero y 230/2007 de 5 noviembre.

Según la jurisprudencia citada se deduce que los agentes de autoridad en principio no pueden abrir la agenda del teléfono móvil de un sospechoso; aunque, si que tienen varias posibilidades:

A) Que, el sospechoso preste su consentimiento libremente; en este supuesto no habrá problema alguno. Convendría que los agentes le hicieran firmar la autorización.

B) Que, el sospechoso se encuentre detenido en calabozos policiales; en este supuesto es necesario que preste su consentimiento en presencia de su letrado. Convendría que los agentes hicieran firmar la autorización al letrado y al detenido.

C) Que, el sospechoso, sea o no detenido se niegue a que los agentes puedan ver la agenda del móvil (registro de llamadas entrantes y salientes); en este caso los agentes pueden pedir al sospechoso que les entregue el teléfono e incluso utilizar la fuerza mínima imprescindible para ello; a continuación deberán practicar unas diligencias poniendo en conocimiento del juez los indicios existentes de que el sospechoso es el autor de unos hechos delictivos, explicado la necesidad de la práctica de la diligencia; el juez deberá abrir procedimiento judicial (generalmente diligencias previas) y a continuación resolver mediante un Auto motivado si la autoriza o no; lo siguiente, en caso de que el juez admita la necesidad de la prueba, sería que el secretario judicial, como fedatario público, diera fe del contenido de la agenda, a partir de este momento la información se podría poner a disposición de los agentes.