El análisis se va a centrar en el ultimo inciso del artículo 188.1 del Código Penal, introducido por la LO 11/2003 y en vigor desde el 1 de octubre del 2.003, este dice lo siguiente “En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de una persona, aun con el consentimiento de la misma”.
Respecto a como debe ser interpretado este inciso existen varias posiciones:
TEORÍA DEL SIMPLE LUCRO. Existe numerosa jurisprudencia menor que considera que comete el tipo delictivo cualquier persona que se lucre de la prostitución ajena de otra persona, sin necesidad de ningún otro requisito; en este sentido SAP de La Rioja (Sec. 1ª) 208/07 de 15 de octubre, SAP de Barcelona (Sec. 6ª) 139/06 de 15 de febrero y SAP de Alicante (Sec. 1ª) 714/06 de 14 de noviembre.
TEORÍA DE LA INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA. Como abanderada aparece la SAP de Alicante (Sec. 3ª) 432/07 de 17 de julio, que considera que el inciso final del 188.1 ha de interpretarse juntamente con el bien jurídico que la tutela que es la libertad sexual, llegando a afirmar que cuando una persona se lucra de la prostitución de otra persona con el consentimiento de ésta la conducta es atípica; esta sentencia hace referencia a su vez a una sentencia del Tribunal Supremo 484/07 de 29 de mayo, en la que absolvió por este delito porque se llegó a la conclusión de que no fue probado que los acusados ejercieran coacción alguna para determinar a las mujeres al ejercicio de la prostitución, sin llegar a valorar que cobraban una pequeña cantidad de dinero a las mujeres por proporcionarles los medios necesarios para el ejerció de la actividad, a pesar de que ya estaba en vigor la LO 11/03.
TEORÍA DEL LUCRO CON CONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN. La STS 445/08 de 3 de julio, considera que para aplicar el inciso final del artículo 188.1, es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes circunstancias:
a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad.
Así se desprende de una elemental consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el artículo 188.1.
Esta idea es también coherente con el criterio de política criminal que late en el compromiso de los países de la Unión Europea, expresado en la Acción Común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños y, sobre todo, en la Decisión marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002, que ha sustituido a la citada Acción Común, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas, los Estados se comprometen a revisar la legislación nacional con el fin de incluir, entre otras, la siguiente conducta: "...explotación sexual de una persona que no sea un niño, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coacción, en particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engaño, o haya abuso de autoridad u otras formas de presión, de modo tal que la persona carezca de una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la presión o abuso de que es objeto". En la Decisión marco (art. 1.d), los Estados asumen el compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos supuestos en los que "...se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona (...) o con el fin de explotar la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía".
b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución.
En aquellos otros casos -estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitución sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una elemental regla de consunción (art. 8.3 del CP)
c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo.
d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.
En referencia a la jurisprudencia del Supremo la mencionada STS 484/07, no llega a plantearse la posibilidad de condena por el simple lucro de la actividad; sin embargo, la STS 445/08 entra a fondo, aplicando el tipo a aquellos que conociendo la situación se lucran de ella; la verdad es que en principio me convencía más la teoría del simple lucro y no porque este tipo de conductas me parezcan especialmente reprochables o mezquinas sino porque el propio legislador así lo ha fijado en la nueva regulación establecida a partir de la LO 11/03 y si así lo ha fijado el legislador no se ha de entrar en valoraciones de si es, o no, proporcionado el precepto; sin embargo he de reconocer no obstante que el propio legislador establece la novedad legislativa dentro del mismo tipo del 188.1, por lo que desde luego la corriente fijada por la STS 445/08, para nada me parece peregrina.
Respecto a como debe ser interpretado este inciso existen varias posiciones:
TEORÍA DEL SIMPLE LUCRO. Existe numerosa jurisprudencia menor que considera que comete el tipo delictivo cualquier persona que se lucre de la prostitución ajena de otra persona, sin necesidad de ningún otro requisito; en este sentido SAP de La Rioja (Sec. 1ª) 208/07 de 15 de octubre, SAP de Barcelona (Sec. 6ª) 139/06 de 15 de febrero y SAP de Alicante (Sec. 1ª) 714/06 de 14 de noviembre.
TEORÍA DE LA INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA. Como abanderada aparece la SAP de Alicante (Sec. 3ª) 432/07 de 17 de julio, que considera que el inciso final del 188.1 ha de interpretarse juntamente con el bien jurídico que la tutela que es la libertad sexual, llegando a afirmar que cuando una persona se lucra de la prostitución de otra persona con el consentimiento de ésta la conducta es atípica; esta sentencia hace referencia a su vez a una sentencia del Tribunal Supremo 484/07 de 29 de mayo, en la que absolvió por este delito porque se llegó a la conclusión de que no fue probado que los acusados ejercieran coacción alguna para determinar a las mujeres al ejercicio de la prostitución, sin llegar a valorar que cobraban una pequeña cantidad de dinero a las mujeres por proporcionarles los medios necesarios para el ejerció de la actividad, a pesar de que ya estaba en vigor la LO 11/03.
TEORÍA DEL LUCRO CON CONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN. La STS 445/08 de 3 de julio, considera que para aplicar el inciso final del artículo 188.1, es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes circunstancias:
a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad.
Así se desprende de una elemental consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el artículo 188.1.
Esta idea es también coherente con el criterio de política criminal que late en el compromiso de los países de la Unión Europea, expresado en la Acción Común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños y, sobre todo, en la Decisión marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002, que ha sustituido a la citada Acción Común, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas, los Estados se comprometen a revisar la legislación nacional con el fin de incluir, entre otras, la siguiente conducta: "...explotación sexual de una persona que no sea un niño, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coacción, en particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engaño, o haya abuso de autoridad u otras formas de presión, de modo tal que la persona carezca de una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la presión o abuso de que es objeto". En la Decisión marco (art. 1.d), los Estados asumen el compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos supuestos en los que "...se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona (...) o con el fin de explotar la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía".
b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución.
En aquellos otros casos -estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitución sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una elemental regla de consunción (art. 8.3 del CP)
c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo.
d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.
En referencia a la jurisprudencia del Supremo la mencionada STS 484/07, no llega a plantearse la posibilidad de condena por el simple lucro de la actividad; sin embargo, la STS 445/08 entra a fondo, aplicando el tipo a aquellos que conociendo la situación se lucran de ella; la verdad es que en principio me convencía más la teoría del simple lucro y no porque este tipo de conductas me parezcan especialmente reprochables o mezquinas sino porque el propio legislador así lo ha fijado en la nueva regulación establecida a partir de la LO 11/03 y si así lo ha fijado el legislador no se ha de entrar en valoraciones de si es, o no, proporcionado el precepto; sin embargo he de reconocer no obstante que el propio legislador establece la novedad legislativa dentro del mismo tipo del 188.1, por lo que desde luego la corriente fijada por la STS 445/08, para nada me parece peregrina.
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