Durante mucho tiempo se consideró por la jurisprudencia e incluso por la Fiscalía General del Estado (Consulta 2/88) que en los supuestos en los que un sujeto se apoderaba ilícitamente de una tarjeta de crédito y de un número secreto (o pin), y la utilizaba para sacar dinero de un cajero, se trataba de un delito de robo con fuerza; ya que, el “engaño bastante” no podía ejercitarse frente a las máquinas y se consideraba que las tarjetas de crédito se asimilaban en virtud de la aplicación del artículo 239 del CP a las “llaves falsas” y por lo tanto procedía aplicar el artículo 238.4 del CP; se consideraba que realmente el autor de hecho no engañaba a la máquina que estaba programada para hacer lo que le pedían en cuanto le proporcionaban la tarjeta y el pin, sino que se producía un engaño al ordenador central del banco, que era el que realmente autorizaba la disposición, sin embargo el “engaño bastante” como elemento característico y esencial de la estafa debía de producirse a una persona, no siendo admisible a una máquina.
Sin embargo no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte, en la que la tarjeta y el pin fueran la llave de acceso directo al dinero. La STS 35/04 de 22 de enero consideró que para ser robo se ha de utilizar la fuerza (o la llave) para acceder de afuera a dentro y realmente lo que ocurre en los cajeros es una expulsión de una determinada cantidad de dinero. Por otro lado, puede que la conducta no encaje exactamente en la manipulación informática (aunque en algunos casos se haya considerado como tal la utilización fraudulenta del pin), ya que se proporcionan a la máquina datos en principio auténticos y no se realiza ninguna manipulación o modificación en cuanto al programa dispuesto por el banco, pero sí que puede considerarse como un artificio semejante y esto también se encuentra previsto en el artículo 248.2 del CP.
Para aplicar este precepto (248.2), como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima e introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado y por lo tanto de esta manera se consigue que la máquina actúe de manera contraria a como han previsto sus programadores. Este tipo de hechos delictivos deben de ser considerados como estafa informática (o mediante artificio semejante); tanto en los supuestos en los que en la operación se utiliza fraudulentamente por su usuario habitual un terminal de pago con tarjeta (dueño de una tienda), en este sentido STS 692/06 de 26 de junio y 1476/04 de 21 de diciembre, como en los supuestos que se trate de la obtención de dinero mediante la utilización sin autorización de su titular de una tarjeta y pin de tercero en un cajero automático, en este supuesto STS 369/2007 de 9 mayo, 663/2009 de 30 mayo y 692/2006 de 26 junio.
ACLARACIÓN: En el caso de que se trate de un sujeto que va a comprar a una tienda y presenta para el pago una tarjeta de crédito, se aplica el tipo básico; me he referido al supuesto en el que el de la tienda utiliza fraudulentamente una tarjeta para cobrar cantidades indebidas.
Sin embargo no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte, en la que la tarjeta y el pin fueran la llave de acceso directo al dinero. La STS 35/04 de 22 de enero consideró que para ser robo se ha de utilizar la fuerza (o la llave) para acceder de afuera a dentro y realmente lo que ocurre en los cajeros es una expulsión de una determinada cantidad de dinero. Por otro lado, puede que la conducta no encaje exactamente en la manipulación informática (aunque en algunos casos se haya considerado como tal la utilización fraudulenta del pin), ya que se proporcionan a la máquina datos en principio auténticos y no se realiza ninguna manipulación o modificación en cuanto al programa dispuesto por el banco, pero sí que puede considerarse como un artificio semejante y esto también se encuentra previsto en el artículo 248.2 del CP.
Para aplicar este precepto (248.2), como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima e introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado y por lo tanto de esta manera se consigue que la máquina actúe de manera contraria a como han previsto sus programadores. Este tipo de hechos delictivos deben de ser considerados como estafa informática (o mediante artificio semejante); tanto en los supuestos en los que en la operación se utiliza fraudulentamente por su usuario habitual un terminal de pago con tarjeta (dueño de una tienda), en este sentido STS 692/06 de 26 de junio y 1476/04 de 21 de diciembre, como en los supuestos que se trate de la obtención de dinero mediante la utilización sin autorización de su titular de una tarjeta y pin de tercero en un cajero automático, en este supuesto STS 369/2007 de 9 mayo, 663/2009 de 30 mayo y 692/2006 de 26 junio.
ACLARACIÓN: En el caso de que se trate de un sujeto que va a comprar a una tienda y presenta para el pago una tarjeta de crédito, se aplica el tipo básico; me he referido al supuesto en el que el de la tienda utiliza fraudulentamente una tarjeta para cobrar cantidades indebidas.
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