El artículo 189.2 del Código Penal castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se haya utilizado a menores de edad o incapaces. Se ha de parir de que a través de diferentes diligencias se encuentra a una persona en posesión de este tipo de material en cualquier tipo de ficheros que se encuentren a su disposición ¿Qué ocurre si esta persona declara que estos materiales se los ha bajado sin darse cuenta de internet?
El sujeto en cuestión podría tener en principio parte de razón pues los contenidos de pornografía infantil circulan por la red ocultos en otros archivos y en el proceso de descarga el usuario no puede conocer y examinar el contenido de los archivos que está recibiendo, de manera que sin querer se puede bajar otro tipo de archivos no deseados.
Con este tipo de excusas el sujeto viene a reconocer que le han cogido “con las manos en la masa” pero niega que su intención fuera la posesión de tales archivos; en definitiva, está alegando la falta de dolo.
El dolo no puede ser percibido por los sentidos, tal y como expone la STS 361/2006, de 21 de marzo , la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psiquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido, más que comprobado, por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehendible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas.
Por lo tanto, en estos casos, se ha de seguir la regla general de tener en cuenta todas las pruebas recopiladas en el proceso para analizar si la posesión de los archivos es dolosa; así se debe de valorar la cantidad de material intervenido en el disco duro, su almacenamiento en dispositivos externos como memorias USB, discos duros externos, Cds y DVDs o que éste se encuentre ordenado en carpetas y/o subcarpetas; en estos términos la STS 533/09 de 20 de mayo de 2.009.
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