La pregunta hace referencia a la aplicación del artículo 318 bis .1 del Código Penal, el cual dice “El que, de modo directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión”, en los supuestos de que estas personas son introducidas en España por una vía legal.
El bien jurídico protegido en el art. 318 bis es el interés del Estado en mantener controlado el flujo migratorio y la protección de los derechos de los emigrantes; por lo que habrá que atender al tipo de autorización de permanencia en España y a la finalidad con que ha sido introducida la persona en territorio nacional. Lógicamente una persona extranjera (que no sea miembro de la UE) puede entrar con facilidad a España, mediante un simple visado turístico; pero, es necesario analizar si realmente fue esa la finalidad con la que vino a España; ya que, si lo que se pretende es mantenerla con vocación de permanencia en el país, no será suficiente este visado (que tiene validez netamente temporal y para una finalidad concreta, hacer turismo) sino que, en este caso, lo pertinente sería la obtención al menos de un permiso de residencia, o de trabajo si lo que se pretende es que trabaje.
Así la STS 380/07, de 10 de mayo dice lo siguiente “La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones” en este sentido STS 1059/2005, de 28 de septiembre, 1465/2005, de 22 de noviembre, 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio. En el mismo sentido se pronuncia la STS 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la STS 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes"
El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda, del Tribunal Supremo, adoptado en su reunión del día 13 de julio de 2.005 (publicación autorizada, el día 3-10-05), afirma lo siguiente «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina». el concepto de emigración clandestina esbozado en este Pleno No Jurisdiccional, se refirió concretamente al artículo 313 del Código Penal; pero, tal doctrina es perfectamente trasladable al 318 bis, ya que los términos gramaticales (inmigración clandestina) son exactos en ambos artículos e idéntica debe ser también su significación jurídica, además que la diferencia no se halla en la delimitación típica, sino en el sujeto pasivo, que en un caso es el trabajador y en el otro un ciudadano extranjero ("persona" en general), sea o no trabajador (En la práctica la doctrina más caracterizada entiende que con la nueva redacción del artículo 318 bis por LO 11/03 de 29 de septiembre, se ha producido una derogación tácita del artículo 313.1º y ello por cuanto a pesar de la aparente diferencia, aunque en este último precepto no se hable de trabajador extranjero, sí se precisa que sea un inmigrante y este término solo puede predicarse de un extranjero; los nacionales no inmigran a su propio país);en este mismo sentido la STS 380/07, de 10 de mayo.
El bien jurídico protegido en el art. 318 bis es el interés del Estado en mantener controlado el flujo migratorio y la protección de los derechos de los emigrantes; por lo que habrá que atender al tipo de autorización de permanencia en España y a la finalidad con que ha sido introducida la persona en territorio nacional. Lógicamente una persona extranjera (que no sea miembro de la UE) puede entrar con facilidad a España, mediante un simple visado turístico; pero, es necesario analizar si realmente fue esa la finalidad con la que vino a España; ya que, si lo que se pretende es mantenerla con vocación de permanencia en el país, no será suficiente este visado (que tiene validez netamente temporal y para una finalidad concreta, hacer turismo) sino que, en este caso, lo pertinente sería la obtención al menos de un permiso de residencia, o de trabajo si lo que se pretende es que trabaje.
Así la STS 380/07, de 10 de mayo dice lo siguiente “La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones” en este sentido STS 1059/2005, de 28 de septiembre, 1465/2005, de 22 de noviembre, 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio. En el mismo sentido se pronuncia la STS 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la STS 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes"
El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda, del Tribunal Supremo, adoptado en su reunión del día 13 de julio de 2.005 (publicación autorizada, el día 3-10-05), afirma lo siguiente «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina». el concepto de emigración clandestina esbozado en este Pleno No Jurisdiccional, se refirió concretamente al artículo 313 del Código Penal; pero, tal doctrina es perfectamente trasladable al 318 bis, ya que los términos gramaticales (inmigración clandestina) son exactos en ambos artículos e idéntica debe ser también su significación jurídica, además que la diferencia no se halla en la delimitación típica, sino en el sujeto pasivo, que en un caso es el trabajador y en el otro un ciudadano extranjero ("persona" en general), sea o no trabajador (En la práctica la doctrina más caracterizada entiende que con la nueva redacción del artículo 318 bis por LO 11/03 de 29 de septiembre, se ha producido una derogación tácita del artículo 313.1º y ello por cuanto a pesar de la aparente diferencia, aunque en este último precepto no se hable de trabajador extranjero, sí se precisa que sea un inmigrante y este término solo puede predicarse de un extranjero; los nacionales no inmigran a su propio país);en este mismo sentido la STS 380/07, de 10 de mayo.
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